Понятие слияния и поглощения по праву Европейского Союза, России и США
Прежде чем анализировать правовую составляющую финансового посредничества в трансграничных сделках по слиянию и поглощению логичным представляется сказать отдельно несколько слов собственно о сделках M&A. Тем более такое предварительное исследование важно с точки зрения современной кризисной экономической ситуации, когда во всем мире бизнес находится на перепутье - выжить или сдаться - где верной дорогой может оказаться креативно (c помощью юридически выверенной финансовой стратегии) проведенная сделка по слиянию или поглощению.
Конечно, как уже говорилось, на протяжении всей своей истории сектор M&A, как в отдельных странах, так и в мировом масштабе переживал периоды «взлётов» и «падений». Но редко, когда за всю историю M&A от того, куда пойдет «волна», на спад или подъем, зависело будущее такого количества компаний. Эти периоды - в науке определяемые, как циклы деловой активности, имеют четыре фазы - пик, спад, низшая точка и подъем. Как пример цикличности процессов M&A рассматривается обычно самый «опытный» рынок M&A в мире - рынок Соединенных Штатов Америки. В истории США выделяется пять циклов, пятый из которых продолжался до недавнего времени. До сих пор статистика сделок свидетельствовала, что современный рынок M&A находился на гребне волны (соответственно, это касалось и общемировых процессов M&A). Но, когда кризис вошел в свою острую фазу, сектор M&A замер. По данным Dealogic, объем мирового рынка M&A в I квартале 2009 года стал на 32% меньше показателя аналогичного периода прошлого года и на 11% относительно показателя IV квартала 2008 года. Более того, это наименьший показатель, начиная с III квартала 2004 года.
Происхождение термина «слияния и поглощения» берет свое начало из английского языка и является дословным переводом известного термина «
mergers
and
acquisitions
» (
M
&
A
)
, который используется в англосаксонской системе права. Следует отметить, что за рубежом понятия слияния и поглощения неоднозначны и не имеют чёткого разграничения:
- Merger
- слияние компаний, поглощение путем приобретения ценных бумаг или основного капитала;
- Acquisition- приобретение акций, поглощение компаний.
Что касается процедуры слияния, то ее осуществление за рубежом имеет дуалистический характер, так как под эту категорию могут подпадать
как случаи обычного слияния (объединения), так и сделки, подпадающие под понятие «присоединение» по российскому праву:
- слияние путём присоединения (поглощения)
(merger by acquisition);
- слияние
путём
образования
новой
компании(merger by formation of a new company).
Если говорить о странах ЕС, то в большинстве из них юристы под слиянием понимают операцию, которая влечет за собой универсальное правопреемство
в отношении дел и имущества сливающихся компаний, то есть их реорганизацию без ликвидации
.
В настоящее время практически все страны ЕС восприняли концепцию слияния как универсальное правопреемство без ликвидации. Наиболее четко концепция универсального правопреемства выражена в праве Германии. Исключения же из общего правила составляют лишь Бельгия и Дания. В Бельгии, например, на практике чаще всего кредиторы поглощаемой компании имеют право требовать ее предварительной ликвидации, доктрина же настаивает на универсальности операции слияния без ликвидации компании. Что касается Дании, то слияние формально осуществляется без ликвидации, но в течение шести месяцев активы, поглощаемой компании не передаются поглотившей и управляются отдельно (если кредиторы не согласны на слияние или не получили гарантий в отношении долговых обязательств).
Как уже было сказано выше, распространены два вида слияний: путем поглощения и путем образования новой компании. Понять, в чем состоит столь явное несоответствие терминов по российскому праву и праву стран Запада, довольно просто. Достаточно проанализировать, какой оттенок носит процедура «слияния» в разных правопорядках. В западной практике слияние влечёт образование общей экономическойединицы
, в отечественной же практике процесс слияния должен обязательно сопровождаться созданием нового юридического лица
(т.е. с ликвидацией прежних компаний, которые участвуют в слиянии). Западная концепция оперирует более широким понятием, соответственно охватывая категорией «слияние» так же и понятие «присоединение». Более того, как уже было сказано выше, слияние по западному образцу может происходить, как с образованием юридического лица, так и без его образования, главный признак здесь - последующее экономическое единство